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La justice, c’est la valeur suprême, parce que, comme le  disait Théognis à la fin du VIè siècle avant notre ère, « La justice renferme toute vertu ». Mais il y a la Justice avec grand « J » : elle transcende celle des hommes, se confond avec l’idéal pour les philosophes, et pour les croyants s’assimile à la justice divine. La justice avec petit « j », celle des hommes, est toute relative : elle est généralement ondoyante et diverse, dépendamment des époques, des lieux, des systèmes politiques. Bien sûr ici et là, elle s’efforce d’être plus ou moins impartiale, intègre, indépendante, et dans les meilleurs contextes, de s’élever pour se rapprocher de l’idéal.

En démocratie, la justice est instituée pour être la clé de voûte de tout le système. Pour cela, comme les autres institutions démocratiques, elle doit être légitime, c’est-à-dire émaner du peuple. En démocratie, elle se confond avec le droit, parce que le droit y est également l’émanation de la volonté du peuple à travers ses représentants élus, et sa légitimité lui permet de conférer à ou confirmer la légitimité d’autres institutions. C’est donc l’institution judiciaire dans son statut et son fonctionnement qui donne la mesure du degré de démocratie ou de vertu ou de légitimité de tout système politique qui se veut démocratique.  Elle y est chargée de veiller à la soumission de tout et de tous au droit. A ce titre, elle est gardienne, non seulement du droit, mais ultimement de la démocratie elle-même.

Mais est-ce encore le cas dans la démocratie, du moins celle actuelle dite libérale? Que l’on prenne des exemples aux Etats-Unis d’Amérique, bastion démocratique supposée le plus avancé, en France, au Brésil ou plus récemment au Mali, ce dernier cas étant plus une démocrature qu’une démocratie, il apparaît, à des degrés divers, que dans l’espace dit démocratique ou prétendument tel la justice sert de moins en moins la démocratie et de plus en plus des intérêts individuels ou groupusculaires, et par conséquent appelle à une réforme urgente.

L’affaire Dominique Strauss Kahn avait permis de s’interroger sur le degré d’indépendance et d’impartialité de la justice américaine. On se rappelle que l’Affaire DSK comme on la désigne désormais s’était déclenchée en pleine crise financière, celle qui avait explosé à la face du monde  en 2008 à la suite des crédits sub-primes. Les principales dates qui jalonnèrent cette scabreuse affaire laissent songeur : le 14 mai 2011, DSK est arrêté ; le 15 mai, il est mis en accusation pour acte sexuel criminel, tentative de viol et séquestration ; le 16 mai, sa demande de libération sous caution (il est alors le patron du FMI !) est rejetée, et il est à ce moment-là visé par pas moins de sept chefs d’accusation passibles de 15  à 74 ans de prison. Menotté, le patron du FMI est jeté dans une cellule de la prison new-yorkaise de Rikers Island. Après 3 jours de résistance, il cède et démissionne de son poste de directeur du FMI le 19 mai dans la nuit. Le 20 mai au matin, il est libéré sous caution de Rikers. Les charges pénales contre lui seront toutes abandonnées le 23 août. Quel marathon !

En France, les démêlés de François Fillon en pleine élection présidentielle suscitèrent également de nombreux points d’interrogation. Les grandes dates qui jalonnèrent l’affaire sont aussi une véritable curiosité. Le 27 novembre 2016, Fillon gagne la primaire de la droite en France. Le 14 décembre, une enquête IPSOS le place comme favori à l’élection présidentielle. Le 24 janvier 2017, le Canard enchaîné déclenche le « Pénélope-gate ». Le même jour, le Parquet National Financier (PNF) ouvre contre Fillon une enquête préliminaire. Moins d’une semaine après, le 30 janvier, Fillon et sa femme sont entendus par les enquêteurs et les perquisitions s’enchaînent. Le 24 février, le PNF ouvre une information judiciaire et accélère par le fait la mise en examen du candidat Fillon. Le 14 mars, Fillon est mis en examen et son audition, prévue le 15, est avancée d’un jour. Le 23 avril 2017, Fillon est éliminé de justesse au premier tour de l’élection présidentielle. Et ce n’est que…le 24 février 2020, trois ans plus tard, que Fillon et Pénélope passent devant la barre ! Entre temps, Éliane Houlette, magistrate en charge du dossier au PNF au déclenchement de l’affaire, mais désormais à la retraite, a dénoncé  les « pressions » qu’elle avait subi de sa hiérarchie du ministère de la justice, lui demandant une « transmission rapide » des « actes d’investigation».  

Au Brésil, Dilma Roussef vient d’être destituée de son poste de présidente de la République. Nous sommes en 2016 et une élection présidentielle se profile pour 2018. Face à l’extrême-droite qui monte et porte l’ultralibéral Jair Bolsonaro, l’ancien président Lula est donné par les sondages comme le seul à même de gagner la partie. Déjà le 4 mars 2016, des policiers avaient fait une intervention chez Lula da Silva, accusé de corruption et d’avoir reçu des pots-de-vin. Avec la destitution de Dilma Roussef, voici Lula de nouveau sur la sellette. Malgré les démêlées judiciaires, sa popularité est telle qu’en 2018, à l’âge de 72 ans, il continue de dominer les sondages pour la présidentielle  du 7 octobre de la même année. Le 7 avril 2018, à 5 mois de la présidentielle, il est donc incarcéré pour corruption et blanchiment d’argent suite à une décision de la Cour suprême brésilienne qui le condamne pour le coup à 12 ans de réclusion. Il tente de maintenir sa candidature  et continue sa campagne. Le 31 août, à 5 semaines de la présidentielle, la Cour supérieure électorale brésilienne lui interdit sa candidature alors qu’il mène toujours dans les sondages  des intentions de vote. Il se décide finalement à jeter l’éponge le 11 septembre 2018 et son remplaçant, Fernando Haddad qui n’a que quelques semaines pour convaincre le peuple brésilien, perd l’élection de justesse.

Plus récemment au Mali, une junte militaire sous la conduite d’un colonel, même avec le soutien populaire (il faut distinguer démocratie et populisme), s’est autorisée à faire deux coups d’Etat en 9 mois. Après le premier de ces coups et sous la pression sous-régionale et internationale ( !), la junte a dû faire profil bas et accepter de laisser les premiers rôles de l’Etat, la présidence et le premier ministère, à des civils, Bah N’Daw et Moctar Ouane, se contentant de quelques postes clefs. Une période de transition de 18 mois a ainsi commencé mais à mi-parcours, encouragée par l’adoubement également international ( !) d’une autre junte militaire non loin de là – au Tchad – le colonel Assimi Goïta et son équipe ont décidé de s’affranchir  des accords de la transition et ont démis de leurs fonctions le président et le premier ministre de la transition. Il faut dire que ces derniers, mal inspirés sans doute, avaient tenté de s’affranchir de l’ombre tutélaire de la junte. Afin de donner un vernis démocratique et ainsi légitimer ce coup de force[1], ils ont instruit à la Cour constitutionnelle malienne de déclarer le colonel Chef de l’Etat et président de la transition. Pour se justifier, la Cour constitutionnelle a fait semblant de constater « la vacance de la présidence de transition ». Le colonel Goïta avait pourtant annoncé officiellement avoir démis de leurs charges le président Bah N'Daw et le Premier ministre Moctar Ouane. Cette mise à l’écart ne sera présentée comme une démission que plus tard.

Comme le montre chacun de ces exemples, l’institution judiciaire apparaît ici et là ainsi qu’à diverses époques comme peu impartiale, peu indépendante y compris dans les pays qui se présentent comme champions, au sens le plus ancien de ce terme, de la démocratie. Les modes de choix des juges ne sont pourtant pas similaires dans ces pays : pour certains (Royaume-Unis, Etats-Unis pour les cours fédérales, Canada, France, la Belgique), il s’agit de la nomination ; pour d’autres (les Etats-Unis pour ce qui concerne 39 Etats fédérés sur 50, la Russie et la Suisse) il s’agit de l’élection. Chacun de ces deux modes a ses avantages et ses inconvénients.

Le système de nomination, atténué diversement selon les pays (Nomination par la Couronne sur avis du premier ministre ou du Lord Chancellor en Angleterre ; consultation coutumière mais non obligatoire au Canada ; Aux Etats-Unis, la sanction du Sénat est requise pour la nomination des juges aux cours fédérales ; en France, le Président nomme sur proposition ou avis du Conseil supérieur de la magistrature, mais il faut noter que cette institution y est également nommée par le même président ; en Belgique, la nomination se fait sur une liste dressée par les corps judiciaires ce qui en fait un système de cooptation)   est présumé mieux prendre en compte la compétence des magistrats désignés, et assurer l’indépendance de ceux-ci par rapport à la politique partisane et au peuple. Il peut cependant se révéler dangereux entre les mains d’un gouvernement autoritaire (et c’est généralement le cas dans les pays dont les régimes ne sont pas démocratiques ou font seulement semblant de l’être), et déboucher sur la décrédibilisation de la magistrature aux yeux du peuple qui la lie de facto au gouvernement.

Le système d’élection varie selon qu’il s’agit d’une élection directe ou indirecte. Ainsi, en dehors du suffrage universel, ce choix peut être confié à des groupes parfois très restreints. Il peut s’agir d’une élection à vie (les juges de la Cour suprême des Etats-Unis), ou avec un mandat. Pour certains, ce système a un inconvénient majeur : indépendant devant l’exécutif, le juge devient dépendant du peuple ou des entités auprès desquelles il lève le financement de sa campagne, et il peut ainsi compromettre son impartialité et son indépendance pour assurer sa réélection. En outre, les électeurs  ne seraient pas forcément bien placés pour sélectionner en fonction des meilleurs profils et compétences. Une certaine opinion argue que les personnes les plus compétentes répugneraient d’ailleurs à se soumettre aux tribulations du processus électoral.

Ainsi, le système électif, en démocratie, serait le meilleur pour toutes les institutions sauf pour l’institution judiciaire ? Les arguments développés pour justifier ce point de vue sur la justice pourraient cependant, sans aucune modification, s’appliquer aux deux autres pouvoirs du système démocratique. Nous avons pourtant observé que l’institution judiciaire est la clé de voûte du système démocratique : elle légitime ou confirme la légitimité des autres institutions du système et est ultimement la véritable gardienne de la démocratie. Mais l’on sait que nul ne peut céder plus de droit qu’il n’en a. Plus l’institution judiciaire est légitime, et plus elle peut légitimer. En démocratie, la légitimité est conférée par le peuple. Et plus le processus qui y aboutit est direct, plus la légitimité qui en découle est forte. Comment l’institution judiciaire pourrait-elle être légitime si elle ne tient pas son pouvoir du peuple ? Comment pourrait-elle être indépendante des autres pouvoirs si elle tient son pouvoir de ces derniers^[2] ? Comment pourrait-elle demeurer légitime si elle s’octroie plus de pouvoir que ne lui en donne le peuple et par là s’arroge une part des prérogatives qui sont intrinsèquement celles du peuple ? Sur la question de son indépendance, plutôt que de subordonner le système judiciaire à l’exécutif (par le biais du système de nomination et quels que puissent être les inconvénients du système électif des juges), il serait plus logique et cohérent de rechercher les voies et moyens de capaciter les électeurs (le légitimateur d’origine) pour un choix qui prenne en considération les nécessités de compétence qui sont requises pour permettre à l’institution judiciaire d’exercer efficacement ses missions, mais en toute indépendance et impartialité.

Roger Kaffo Fokou

[1] Le soutien du mouvement M5 ne pouvant à lui tout seul suffire à légitimer, du moins dans la forme, une telle entreprise…

[2] La question de la séparation des pouvoirs, sous-jacente ici, interroge également celle de l’immixtion du judiciaire dans le domaine du législatif par le biais de la jurisprudence.